La represión del separatismo ante el espejo europeo

A principios del mes corriente tuvimos noticia de un acto celebrado en la Universidad Roma III en el que Luigi Ferrajoli, el jurista a quien acaso debamos la fundamentación teórica más solvente del Estado constitucional y sus garantías, expuso su crítica razonada del proceso penal incoado y la sentencia dictada contra los dirigentes del independentismo catalán. Entre otras cosas, supimos entonces que sostenía lo que muchos habíamos advertido por estos lares: que los hechos perseguidos no se ajustaban a los elementos previstos en los tipos barajados, que el recurso a los delitos de rebelión o sedición suponía una restricción intolerable del ejercicio de los derechos de participación política y que, ante un referéndum carente de validez, se había optado equivocadamente por judicializar, criminalizándola, una cuestión política.

Con “extrañeza y preocupación” ante tales declaraciones, Perfecto Andrés Ibáñez, magistrado de excepcional cultura jurídica y traductor habitual de Ferrajoli, y Manuel Atienza, uno de los más competentes iusfilósofos de nuestra academia, escribieron un correo al profesor italiano, cuya respuesta acabamos de conocer. En ella expresa su rechazo a la existencia “de un derecho de autodeterminación de los pueblos en un país democrático” y aclara, según ha explicitado en publicaciones recientes, su concepción del “independentismo de Cataluña” como “una forma inaceptable de secesionismo de los ricos”, inserta además en la constelación de reacciones identitarias que asola Europa.

Convencido de que “los conflictos identitarios” se retroalimentan, persuadido de que su mutua radicalización solo se previene a través del “diálogo”, “la argumentación” y la mediación política, mostraba su perplejidad ante la contraproducente judicialización del conflicto catalán, con las consecuencias “criminalizadoras y victimizadoras” que han tenido, primero, la “prisión preventiva”, y después, “las durísimas condenas”. Desde la perspectiva de Ferrajoli, podría decirse que la cultura jurídica española prefirió, para bochorno suyo, hacer de escoliasta de tan desatinada estrategia, e incluso optó en ocasiones por la incendiaria vía de calificar los hechos de “golpe de Estado”, en vez de atenerse a las coordenadas garantistas e insistir en que no, que no había rebelión ni sedición, tipos penales predemocráticos de signo siempre autoritario, sino, a lo sumo, un “delito imposible” por “falta de idoneidad de la acción” o por “inexistencia de objeto”, y sin perjuicio de la aplicación de otros tipos menores como el de “malversación”.

Este mismo jueves conocimos además el tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo el pasado mes de julio acerca de la excarcelación de Oriol Junqueras. Recuérdese que dicha cuestión se había suscitado por un recurso de súplica interpuesto por el propio Junqueras ante la denegación, acordada por el Supremo, del levantamiento de la prisión preventiva para que pudiese acceder al escaño de eurodiputado, para lo que en derecho español resultaba indispensable el juramento de la Constitución.

La resolución ha rectificado el criterio de nuestra alta jurisdicción. Sostuvo entonces el Supremo que, por riesgo de fuga, procedía “denegar la concesión de un permiso extraordinario” al Sr. Junqueras para que, saliendo de la cárcel, acatase la Constitución ante la Junta Electoral Central y accediese a su condición de europarlamentario. Entendía, claro, que para la “adquisición” de dicho estatuto eran preceptivos tanto el citado “acatamiento” como la “toma de posesión en la sesión constitutiva” del Parlamento Europeo. Y no consideraba que la denegación mermase derecho de representación ninguno, pues tan solo suponía el aplazamiento de su ejercicio, toda vez que un desenlace feliz del proceso disolvería “los obstáculos que impedían el efecto adquisitivo de la condición parlamentaria”.

La sentencia del TJUE invalida esta motivación por sentar doctrina, a partir de la cuestión prejudicial, acerca de cuándo se accede a la condición de parlamentario europeo con todas sus prerrogativas. En la línea ya apuntada por el Abogado General del TJUE, la sentencia señala que dicha adquisición “se produce por el hecho y desde el momento de la proclamación oficial de los resultados electorales” (§ 71), por lo que ni el acatamiento de la Constitución puede ser constitutivo a tales efectos, ni tampoco se consuma el proceso con la “primera sesión del ‘nuevo’ Parlamento Europeo celebrada tras las elecciones” (§ 74). De ahí se sigue que toda persona proclamada oficialmente electa como europarlamentario, pasa a gozar de inmunidad (§ 81), lo que obliga, entre otras cosas, a no impedirle que asista a “la primera reunión de la nueva legislatura” (§ 85). Entendida la “inmunidad” como garantía de la “eficacia del derecho de sufragio pasivo” (§ 86), del “principio de democracia representativa” y del consiguiente “buen funcionamiento” del Parlamento (§ 83), chocaría con la denegación judicial a un candidato electo de la posibilidad de asistir a la primera reunión parlamentaria (§ 90), y, sobre todo, exigiría que “el tribunal nacional”, para poder aplicar medidas cautelares como la prisión provisional, solicite al Parlamento Europeo la correspondiente suspensión de la inmunidad (§ 91).

En los últimos días, por tanto, en dos registros bien diversos pero complementarios, el de la cultura jurídica y el de la doctrina judicial, se ha vuelto a recordar al Estado español, esto es, a la dirigencia que ocupa sus vértices, que no valen todas las maneras de hacer justicia frente al independentismo catalán. Obsérvese, de cualquier modo, que si, de un lado, el TJUE no entra en absoluto en la cuestión de la legitimidad de las reivindicaciones secesionistas, de otro, la mejor reflexión teórica las condena de entrada como reacción identitaria animada por la insolidaridad. Ni una ni otra indicación suponen un reconocimiento de las razones políticas originarias que el movimiento independentista invoca en su apoyo. Nada que celebrar a este respecto en sus filas, aunque ambas lecciones, la de Ferrajoli y la del TJUE, bien que confirman su denuncia de que el juicio al Procés no ha contado con el rigor debido.

Ambas reconvenciones han tornado visibles los escollos insalvables a los que nos condenamos por querer solventar asuntos políticos mediante procesos judiciales. Cuando así se procede se acaba propiciando, aun sin quererlo, la politización de la justicia. Una justicia politizada, para descrédito suyo, se suele imponer como prioridad objetivos partidistas antes que fines estrictamente jurídicos, es decir, los propios que ha de perseguir en un Estado constitucional, a saber, la preservación de los derechos, la garantía de su ejercicio, la salvaguarda de las instituciones y los principios democráticos.

De haber seguido sin vacilación tales fines, el Tribunal Supremo habría otorgado prioridad a la garantía de la condición de representante por encima de la consumación de un proceso visto para una sentencia condenatoria. Habría evitado de hecho la imagen actual de haber mantenido preso a un parlamentario electo contra las prerrogativas que le asistían, alegando para ello hechos políticos meramente simbólicos, y de existencia dudosa por más que se “publicite en la web”, como la presidencia de “la república catalana en el exilio”. De hecho, pocos dudarán de que, de haber regido en todo el procedimiento una presunción permanente en favor de los derechos y su ejercicio, habría comenzado a generalizarse una visión del Procés como conformado por reuniones y manifestaciones legítimas y un referéndum decorativo sin valor legal.

Los episodios relatados encierran asimismo una llamada de atención a los juristas con cierta proyección pública. Quizá no se dirija tanto a los ya perdidos que hablan, inflamados, de “golpe de Estado”, pero sí a los muchos que aún se refieren, con maneras impositivas, al “imperio de la ley” o al “Estado de derecho” como vías unilaterales de consecución de la justicia. Por inercias culturales de regímenes pasados, olvidan tan ilustres jurisconsultos que, en el “Estado constitucional”, el derecho y la legislación deben operar como funciones de todos los derechos y las libertades. Las exigencias garantistas del derecho penal democrático, como el principio de taxatividad, y las del procedimiento criminal, como las restricciones interpuestas para procesar a parlamentarios, expresan esa subordinación, y solo acatándola se puede felizmente hacer justicia.

Estos recordatorios nos invitan además a volver la mirada hacia nuestro pasado. Desde hace más de siglo y medio, desde la fundación del que podríamos denominar el Estado español actual allá por la década de los 1830, se ha solido enfrentar la cuestión catalana con la receta de la represión: la aplicación sistémica de la llamada ley de fugas (ejecuciones por la espalda cometidas por las fuerzas de seguridad) en los años centrales del siglo XIX; las horrendas torturas de Montjuich de 1909; los miles de presos gubernativos, deportados o asesinados a manos de la Guardia civil, sin tutela judicial alguna, durante el “Terror” de 1917-22; la suspensión constitucional permanente bajo los directorios de Primo de Rivera; los cuarenta años de opresión dictatorial posterior… capítulos de nuestra historia, marcados todos por una desproporción criminal, y completamente estériles como vías de resolución del problema, solo alcanzada de forma transitoria cuando se aceptó la autonomía.

Resultan evidentes las distancias que, por fortuna, nos separan de estas prácticas represivas, operantes cuando España se encontraba de espaldas a Europa y al mundo. Su memoria, empero, nos permite identificar resabios, localizar inercias, constatar que nunca sirvió la represión para solucionar la controversia y evitar así la tentación de querer ver desfilar los tanques por la Diagonal.

La combinación de los pareceres de Luigi Ferrajoli y del TJUE debería, en suma, resultar instructiva. Acaso la lección de menor importancia resida en la constatación del carácter meramente declarativo, nada constitutivo, del juramento o promesa de la Constitución como formalidad necesaria para adquirir la condición de diputado. Quizá tampoco introduzca la sentencia europea grandes novedades, aunque pueda tener consecuencias transitorias de calado: en el más pulcro de los escenarios, opuesto, sin embargo, a nuestro derecho interno, la retrotracción del procedimiento al momento de la proclamación, y la activación del correspondiente suplicatorio ante el Parlamento Europeo, desembocaría, una vez concedido, en el mismo resultado condenatorio, aunque supondría de paso la anulación de la sentencia del Supremo en lo que a Junqueras respecta y su consiguiente y deseable puesta en libertad. La advertencia mayor contenida en ambos pareceres se refiere más bien a nuestra tendencia a judicializar y criminalizar contenciosos políticos y, sobre todo, a residenciar esa judicialización en unos vértices jurisdiccionales (Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional, Audiencia Nacional) demasiado permeables a pulsiones bipartidistas y extrajurídicas.

Es reto de la generación presente revisar toda esa planta judicial politizada y apostar de nuevo, como en el 78, pero superando ya sus corsés, por un marco racional, pactado y satisfactorio de convivencia.