España es el país de la UE que acumula más demandas ante los tribunales de arbitraje, algo que podría significar la pérdida de miles de millones de euros de dinero público. El Sistema de solución de controversias entre inversores y estados (ISDS), tal y como se conoce oficialmente, se incluye en la mayoría de tratados de libre comercio e inversión y supone que los estados puedan ser denunciados por empresas multinacionales. Para muchas organizaciones este mecanismo daña seriamente la soberanía de los estados para decidir sus políticas, en especial sobre medioambiente o derechos de colectivos vulnerables, y hace temblar las arcas públicas.

Nuestro país está en el tercer lugar de la lista de países más demandados por las multinacionales, por detrás de Argentina y Venezuela. Si los inversores ganaran todas las demandas, España tendría que pagar más de 8.200 millones de euros de los presupuestos públicos. Ecologistas en Acción, Greenpeace España, UGT y otras organizaciones españolas se han sumado a la campaña europea “Paremos a las multinacionales. Stop ISDS” que busca recopilar firmas durante un año contra estos tribunales.

La iniciativa, a la que pertenecen organizaciones de 18 países de la UE, ha despegado en el Foro Económico Mundial de Davos, con un mensaje contra los tribunales de arbitraje dirigido a los presidentes y empresarios que se han reunido hace unos días. “BBVA, Repsol, Telefónica o Iberdrola" se han sentado junto a representantes políticos mientras “a su vez demandan a los gobiernos para socavar las políticas progresistas que necesitamos”, han denunciado desde la campaña.

Desgranamos las claves de estos tribunales de arbitraje, particulares en su funcionamiento y fundamentales para entender las relaciones entre las multinacionales y los estados.

El origen “colonialista” de los tribunales de arbitraje

Los orígenes de los tribunales de arbitraje se remontan al primer tratado de protección de la inversión entre Alemania y Pakistán en 1959. “Muchos países estaban en proceso de liberarse de sus antiguas colonias, pero los gobiernos de los países del centro querían proteger los intereses de sus multinacionales. El origen es colonialista”, explica Tom Kucharz, del Área de Antiglobalización, Paz y Solidaridad de Ecologias en Acción. Ya en 1969 se creó un sistema de justicia paralelo que permitía al inversor extranjero demandar a un Gobierno. Holanda e Indonesia fueron los países pioneros en este tipo de acuerdos.

La historia de los tribunales de arbitraje ha estado ligada a los tratados de comercio e inversión. En los años 90, a partir de la caída del muro de Berlín, se vivió un “boom” de los tratados y se firmaron cientos de ellos. Hoy en día contamos con más de 3.300 tratados internacionales de promoción y protección de la inversión. A día de hoy España tiene unos 78 firmados, sin contar los multilaterales.

¿Cuántos tribunales de arbitraje existen?

Los tribunales de arbitraje son creados ad hoc en diferentes ámbitos. Uno de ellos es el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI), que fue elaborado por el Banco Mundial, y se ha encargado de la mayoría de los litigios, en concreto, de un 60%. También existe la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés), el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (ITC) y, el menos utilizado, el Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya.

¿Por qué levantan tanto rechazo estos tribunales?

“Son un pilar fundamental de la lex mercatoria que da mucha seguridad jurídica a las multinacionales, pero al que no pueden acudir las pequeñas y medianas empresas o la propia sociedad civil”, explica Erika González, del Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL). “Hay privilegios sobre el resto de inversores y esa discriminación no debería existir”, añade Kucharz. No hay igualdad ante la ley, algo incompatible con el Estado de derecho, ya que comunidades o estados agraviados por estas empresas no pueden denunciarlas ante estos tribunales.

“La idea de la protección de la inversión redefine los activos financieros privados. Es una estrategia que se ha planteado muy a largo plazo y quiere plantear que cada regulación pública es una expropiación de la inversión privada y esto tiene que compensarse”, explica Kucharz. De esta manera se socavan las políticas públicas, como las medioambientales, ya sea de manera directa mediante litigio o de manera disuasoria. La posibilidad de ser demandados evita que los estados quieran establecer medidas que son favorables para la sociedad, pero negativas para las grandes empresas.

Hasta 2018 ha habido 904 casos. En el 37% de todos ellos se falló a favor de los estados, mientras en un 28% se falló a favor del inversor y en el 23% hubo acuerdo entre las partes. Esto quiere decir que en el 51% de los casos las empresas vencieron y perdieron en un 37%.

Además, de los casos ganados por las empresas, un 64% de las compensaciones económicas fueron a parar a las empresas que tienen una facturación por encima de los 10.000 millones de euros anuales. Otro 29% acabó en empresas con una facturación de entre 1.000 millones o 10.000 millones o individuos con más de 100.000 millones. Las cifras ilustran claramente quienes suelen beneficiarse en los casos que dirimen estos tribunales.

Por sectores, el sector donde las empresas presentan más demandas es el de petróleo gas y minería. El segundo gran bloque es electricidad y otras energías. El tercero es el de finanzas, el cuarto es construcción, el quinto es agua y saneamiento, el sexto es comunicación e información y el séptimo transporte.

¿Cómo se componen?

Este es otro de los aspectos más polémicos. El tribunal está compuesto por tres árbitros: uno de parte del inversor, otro del estado, y un tercero que no pertenece a ninguna de las dos partes, a propuesta de los inversores. “Ganan unos 3.000 euros al día y tienen incentivos para fallar a favor del demandante porque esto significa que le llamarán para más demandas y tendrá más ingresos”, explica Kucharz. Aunque quizás lo más controvertido es que no son independientes, no permiten que se presenten terceras partes afectadas y tampoco cuentan con mecanismo de delación.

¿Cuál es la posición de la UE y España?

Si bien el rechazo social a los tribunales de arbitraje en tratados como el TTIP o el CETA ha hecho que la UE haya ido modificando o "maquillando" esta herramienta, "la UE sigue apostando por estos tribunales en los acuerdos comerciales que firma", explica González. El año pasado la justicia europea rechazó los tribunales de arbitraje para conflictos bilaterales entre países comunitarios, pero eso no impide que se sigan contemplando en acuerdos con países de fuera de la UE.

Por otro lado, el Gobierno español contempla con preocupación las demandas que presentan las empresas multinacionales en su contra, pero los litigios que han emprendido grandes empresas españolas en otros países han generado escasa crítica.

Un ejemplo es Endesa, que denunció al Gobierno argentino tras la crisis económica de 2001 por congelar la tarifa de servicios públicos o Repsol que también presionó a este país por nacionalizar la petrolera y acabó recibiendo más de 5.000 millones de dólares por un acuerdo extrajudicial. Sin embargo, "este mecanismo no pudo ser utilizado por el pueblo mapuche, que ha sufrido la explotación que ha ido haciendo Repsol en su tierra y que amenaza su vida. El pueblo debe pasar por la justicia ordinaria, por tribunales locales y estatales, y así no hay manera de que ganen", añade González.