A propósito de una crisis matrimonial: la nueva relación de los menores con sus abuelos

Hoy les voy a contar una historia de desafecto conyugal que, como tantas otras, tuvo un comienzo previsible. Fue un episodio anodino, de los llamados “de manual”. Naturalmente, yo no importunaría al lector con la narración de un acontecimiento cotidiano y vulgar si no fuera porque en su desenvolvimiento posterior ocurrió un hecho inesperado que trastocó la posición de todos los miembros de la familia. No sólo eso: la irrupción de una fatalidad introdujo en la arena judicial a dos nuevos protagonistas que, hasta entonces, nadie esperaba.

En marzo de 2005, un juzgado de Mérida acordó la separación de un matrimonio con dos hijos menores. A la esposa le fue otorgada la guarda y custodia de los niños, y al padre se le concedió el oportuno régimen de visitas. Pocos meses después, la Audiencia Provincial de Badajoz desestimó el recurso de apelación interpuesto por la madre y confirmó el régimen de visitas decretado en la primera instancia a favor del padre.

Hasta aquí todo resulta “normal”. Era una historia más de cónyuges que se separan, disputan sobre la relación que en el futuro cada uno tendrá con los hijos comunes, y finalmente su falta de acuerdo la soluciona el poder coactivo de un tercero (una instancia judicial). Con esta regulación “exterior” de los efectos de la separación iban transcurriendo los años. Hasta el 24 de junio de 2011, fecha en la que muere la madre. En ese instante y de forma automática los dos menores pasan a vivir con su padre, quien “hereda” con carácter exclusivo la guardia y custodia de los hijos conferida seis años antes a su joven madre, ahora prematuramente desaparecida.

La muerte de la mujer produce la intervención procesal de los abuelos maternos. Éstos demandan al padre de los menores y consiguen de otro juzgado de Mérida el establecimiento de un amplio régimen de visitas a su favor. Gracias a la estimación de sus pretensiones, los abuelos disfrutan hasta hoy, al parecer (porque el padre ha instado sin fortuna pieza separada de suspensión), de la compañía de sus nietos en fines de semana alternos, además de dos días inter semanales (fuera de las horas de colegio). Y asimismo los nietos pasan con ellos una semana de vacaciones de Navidad, la mitad de las vacaciones de Semana Santa y un mes completo durante las vacaciones escolares de verano. El padre, disconforme (debido a la pésima relación que mantenía con sus antiguos suegros), recurrió sin éxito ante la Audiencia de Badajoz y posteriormente interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, con idéntico resultado práctico (el recurso ni siquiera fue admitido a trámite). Pero el padre de los menores no se desanima por su triple fracaso y juega su última carta acudiendo en amparo al Tribunal Constitucional (TC). Y en su postrera oportunidad el reclamante no pincha en hueso.

El TC declara la nulidad de las tres resoluciones judiciales adversas al padre y exige al juzgado de Mérida que dicte otra sentencia, respetuosa en este caso con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del progenitor de los muchachos (que el TC entiende vulnerado). En su resolución, publicada el pasado 7 de octubre, el TC considera –aunque no lo dice con este calificativo- “aberrante” el régimen de visitas otorgado a favor de los abuelos maternos. En esencia, por dos razones de peso. En primer lugar porque en este caso “la decisión judicial sobre la conformación del régimen de visitas de los abuelos con los nietos se fundamenta en una genérica traslación del régimen de visitas para progenitores no custodios, sin ningún elemento de individualización y sin ninguna referencia al interés de los menores”. Es decir, la concesión favorable a los abuelos (no respecto a su derecho como tal, sino a su contenido y extensión) es una decisión arbitraria al no exteriorizar en absoluto –más allá de una invocación retórica- los argumentos que ha manejado el juez para fundar jurídicamente su decisión. La existencia de una motivación racional es un elemento imprescindible en todas las decisiones de los jueces. Pero encuentra un refuerzo constitucional cuando se trata de proteger, no tanto el derecho de los abuelos, como el interés superior de los menores (artículo 39 CE). Lo más importante, siempre, es el beneficio personal del menor, no las facultades de los padres y, en inferior medida, de los abuelos.

En concordancia con lo anterior, el TC manifiesta que el juez de instancia (recordemos que ni la Audiencia Provincial de Badajoz ni el Tribunal Supremo le pusieron reparos) “aprobó un amplio régimen de visitas, análogo al que es habitual establecer en el caso del progenitor no custodio”. Hablando en plata: que los jueces yerran si equiparan y sitúan en el mismo nivel jerárquico el derecho que tiene el padre o la madre (no custodios) para visitar a sus hijos menores y el derecho que para la misma finalidad habilita el Código Civil a favor de los abuelos. Ni cabe la analogía ni tampoco la suplantación, en beneficio de los abuelos, de la figura de los padres. Entre otras cosas porque el progenitor, incluso cuando pierde la atribución, en una cesión forzosa y exclusiva a favor del otro cónyuge, de la guardia y custodia de sus hijos, y sus potestades descienden hasta el simple derecho de visita, conserva (incluso en ese caso, repito) intacta su patria potestad. Ser padre o ser abuelo, aunque algunos jueces son miopes para apreciar los matices que ponen a cada individuo en su lugar, son cosas bien distintas.