La entelequia de la custodia compartida

La última reforma de la separación y el divorcio (Ley 15/2005) ha significado en teoría una ruptura con la tradición jurídica sobre las relaciones paterno-filiales posteriores al cese del matrimonio. Hasta entonces era casi automática –en caso de conflicto- la atribución judicial a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores, con la consiguiente adjudicación a su favor del uso de la vivienda familiar. La reforma de 2005 incorporó en sus preceptos los cambios culturales y económicos producidos en la institución matrimonial y los nuevos roles del marido y la mujer en su relación interna, así como en todo lo que afecta a su responsabilidad individual (aunque solidaria) hacia los hijos comunes en situación de minoría de edad.

Respecto a la guarda y custodia, la Ley refuerza los principios de libertad e igualdad de los progenitores al regular de forma novedosa la modalidad de la custodia compartida. De tal forma que ésta, según la redacción vigente del artículo 92 del Código Civil, puede acordarla el juez en dos supuestos de hecho muy distintos. Lo mejor será analizarlos por separado.

1.- Acuerdo de los padres

En principio, la atribución judicial de la custodia compartida no debe acarrear problemas. Si bien su concesión no es automática: la idoneidad de esta modalidad (siempre en beneficio preferente de los hijos) dependerá del informe previo del Ministerio Fiscal y, en su caso, una vez oído el propio menor si tuviera suficiente juicio.

2.- Falta de acuerdo de los padres

En estos casos la atribución de la guarda compartida tiene carácter “excepcional”. Dicho adjetivo ha dado lugar a numerosos litigios entre los progenitores y hasta ahora los Juzgados de Familia y las Audiencias Provinciales no disponían de una doctrina (jerárquicamente unificada) respecto a la interpretación y aplicación de la cláusula de “excepcionalidad” mencionada a falta de avenencia entre los padres. Ya no es así. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 ha definido el alcance de dicha restricción legal basándose (en mi opinión con un argumento circular) precisamente en el desacuerdo existente entre los padres. Dice el Supremo: “…las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida…sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”. El Tribunal Supremo afirma que serán las circunstancias de cada caso las que revelarán “si el problema del desacuerdo afecta a los menores”.

Quizás no podía ser de otra forma. El Código Civil admite la excepción si sólo la custodia compartida protege adecuadamente el interés del menor. Pero si la clave para la atribución de la guarda compartida radica directamente en el examen del propio desacuerdo de los padres sobre su naturaleza común y sobre sus efectos sobre los hijos, parece evidente que en estos supuestos la previsión de la custodia compartida regulada en el Código Civil deviene casi infaliblemente en un vacío de significado real. Pues en la práctica resultará imposible que las normas de comportamiento impuestas por cada progenitor a los hijos coincidan. Es razonable suponer que dichas normas (la hora de acostarse, los pasatiempos de los niños, la mayor o menor “flexibilidad” sobre el cumplimiento de sus deberes escolares, el régimen de alimentación…) muy probablemente diferirán en cada “mitad parental”, en las dos “potestades” sobre la custodia que uno quiere compartir (con la oposición del otro cónyuge), una diferencia que no garantiza la estabilidad y la ubicación psicológica de los menores.

Desde luego y en todo caso, la solución para cada familia dependerá de lo que diga el juez, con el informe previo del fiscal y el asesoramiento del equipo técnico del juzgado (complementado o no por las pericias de parte). Pero, haciendo abstracción de esos dictámenes, no le resultará excesivamente difícil a la persona que se opone a compartir la custodia (generalmente, la madre) probar que la falta de acuerdo entre los litigantes es causa suficiente para que no prospere la petición del otro progenitor en atención al “interés superior” de los hijos comunes. ¿Ocurre siempre así en los conflictos conyugales? ¿No anteponen a veces las partes enfrentadas unos intereses distintos (y en beneficio personal), como, por ejemplo, ocurre con sus disputas sobre la posesión de la vivienda familiar?

La “solución salomónica” de la custodia compartida exigirá en la mayoría de los procedimientos el pacto espontáneo o sobrevenido de ambos padres. En ausencia de pacto, la comunidad de la guarda y custodia sobre los hijos será probablemente en el futuro una mera entelequia legal, una ficción narrativa (una más) creada por el Derecho. La interpretación del Supremo no es arbitraria, pero en mi modesta opinión conduce al Código Civil a un callejón sin salida. Me alivia un poco saber que, también para otras personas, las cosas distan de estar tan claras como, quizás un poco categóricamente, afirma la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Su primer disidente ha sido el propio fiscal de la Sala, que apoyó la estimación del recurso denegada por el Alto Tribunal.